Stock Option Plan: qual a sua natureza jurídica?

O Stock Option Plan (“SOP”) é um programa de incentivo bastante utilizado por empresas que concedem a certo grupo de seus colaboradores a possibilidade de compra de ações da empresa a um preço pré-definido, geralmente menor do que o preço vigente no mercado, dentro de um determinado período, podendo o colaborador elegível optar por exercer, ou não, esse direito.

Apesar de ser algo recorrente no mundo atual, não há tratamento normativa detalhado sobre o SOP. O tema foi abordado pela primeira vez, ainda que genericamente, pelo artigo 48, da Lei nº 4.728 de 1965, que disciplina o mercado de capitais: “Nas condições previstas no estatuto, ou aprovadas pela assembleia geral, a sociedade poderá assegurar opções para a subscrição futura de ações do capital autorizado.”

 Num segundo momento, a Lei nº 6.404 de 1976 (“Lei das S.A.”) introduziu o §3º, ao artigo 168, dispondo superficialmente sobre o SOP: “O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.”

Já em 2005, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou o Ofício Circular 01/2005 para orientar diretores de relações com investidores e auditores independentes acerca da contabilização dos planos de opções de compras de ações.

Todas essas tentativas de regular a matéria não se mostraram suficientes para evitar as discussões sobre a efetiva natureza jurídica dos planos de opção de compra de ação e suas reais consequências. Neste sentido, a jurisprudência  também não é pacífica e, consequentemente, vem gerando uma grande repercussão, notadamente sob a perspectiva tributária.

Por isso, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu afetar os Recursos Especiais 2.069.644 e 2.074.564, de relatoria do ministro Sérgio Kukina, para avaliar e decidir sobre a natureza jurídica dos planos de opção de compra de ações e, por conseguinte, a alíquota de Imposto de Renda (“IR”) aplicável e o momento de incidência deste tributo.

A partir disso, todos os processos em curso na segunda instância, que versem sobre a mesma questão,  a partir de agora, estarão suspensos em todo o território nacional.

Existem duas perspectivas sobre o tema em discussão: por um lado, dando razão ao entendimento da Receita Federal do Brasil, há decisões dos Tribunais Federais Regionais entendendo que o SOP é uma forma flexível e variável de remuneração, ao passo que, suportando o argumento dos contribuintes, existe outra gama de acórdãos defendendo a natureza mercantil do SOP, que não corresponde a uma retribuição pelo trabalho prestado, ainda que dele decorrente.

Sob a ótica remuneratória, entende-se que o fato gerador do IR, que consiste no auferimento de renda, ocorreria em dois momentos:

1. Exercício das opções de compra, sendo aplicada, portanto, alíquota do IR de até 27,5% (tabela progressiva). Já a base de cálculo adotada consistiria na diferença entre o preço de mercado da ação no momento desse exercício e o preço da ação definido no SOP aprovado pela empresa; e

1. Eventual ganho de capital decorrente de venda das ações adquiridas pelo SOP por um preço maior do que o de aquisição, ou seja, com lucro. Aplicando ao IR a alíquota de ganho de capital (15% a 22,5%), e a diferença entre o preço de mercado da ação no momento desse exercício e o preço pelo qual a ação foi vendida como base de cálculo.

Sob outro vértice, o entendimento é de que não é possível considerar o SOP como contraprestação pelo trabalho prestado, pois o empregado que adere ao plano não recebe as ações de forma gratuita, mas paga um valor para adquiri-las como oportunidade de investimento.

Dessa forma, o fato gerador do IR ocorreria apenas no momento de eventual ganho de capital decorrente da alienação das ações adquiridas por meio do SOP, com lucro. Sendo assim, a alíquota do IR aplicável seria a de ganho de capital, variando entre 15% e 22,5%, e a base de cálculo consistiria na diferença entre o preço de mercado da ação no momento desse exercício e o preço pelo qual a ação foi vendida.

Essa corrente defende, ainda, que no SOP verificam-se todas as características dos contratos mercantis: assunção de risco para o beneficiário, que fica sujeito às variações dos preços das ações, onerosidade e voluntariedade, tendo em vista que a adesão ao programa é realizada livremente pelo beneficiário.

Mesmo com a incerteza sobre a conclusão do assunto, ao observar alguns outros precedentes que versam sobre o SOP, é possível verificar  um certo alinhamento à tese dos contribuintes:

• A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) é pacífica no sentido de que o SOP detém natureza jurídica mercantil e não de salário, não incidindo, portanto, verbas trabalhistas como 13º salário, férias e FGTS;
• Em 2022, a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) decidiu isentar a cobrança de contribuição previdenciária sobre o SOP de uma companhia, prevalecendo o entendimento de que o SOP tem natureza jurídica mercantil.

Ainda, é importante mencionar que o Projeto de Lei nº 2.724 de 2022 (“Marco Legal das Stock Options”), aprovado pelo Senado Federal e em tramitação na Câmara dos Deputados, busca, justamente, afastar a natureza remuneratória do SOP.

Além disso, o Marco Legal das Stock Options introduz um prazo mínimo a partir do qual o empregado poderá vender a ação e torna obrigatória a existência de um contrato entre ambas as partes, que conterá informações básicas como as quantidades de ações envolvidas e o valor pago pelo empregado.

Enquanto não entrar em vigor o supra mencionado Projeto de Lei, a decisão do STJ será vital para trazer segurança jurídica às partes envolvidas e ao mercado em si.